杜文俊:论使用假币罪与相关犯罪的关系

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   【内容提要】 存假币行为两种,仅成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合,从一重处罚;存假币后取真币导致 转账的,成立使用假币罪与盗窃罪,应当数罪并罚;存假币后刷卡消费的,成立使用假币罪与诈骗罪,亦应当数罪并罚。使用假币罪与诈骗罪处在竞合关系,并肩成立时应从一重处罚;凡是将假币作为真币置于具有流通导致 性的场合,除成立“出售”假币罪外,均成立“使用”假币罪,故而二罪之间处在竞合关系(补充关系);无论出于那些目的购买假币,均还都都能否 成立购买假币罪

   【关 键 词】使用假币罪/盗窃罪/诈骗罪/出售假币罪/购买假币罪

   陈兴良教授在1509年第6期《中国审判》上发表了《在ATM机上存假币取真币的行为构成盗窃罪》一文,指出:“用假币到自动柜员机存款,其存入行为也有使用假币,本来利用假币而使被告人账户内记载存款,这是两种秘密窃取。我希望在账户上记载了存款,盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为,也是两种不可罚的事后行为。①而张明楷教授在2012年第6期《政治与法律》上发表了《使用假币罪与相关犯罪的关系》一文,对上述观点进行了反驳:“认为向ATM机存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。类似案件事实上处在3个 多多 多行为,客观上侵害了3个 多多 多法益,行为人对3个 多多 多法益侵害也有责任,故应当认为类似行为成立使用假币罪与盗窃罪,而且应当数罪并罚。”②

   二位教授的主要分歧在于:一是在自动柜员机上存假币的行为是否属于“使用”假币而成立使用假币罪?二是对于存假币导致 行为人账户上存款数字增加,还都都能否 认为行为人导致 窃取了存款债权而成立盗窃罪?三是致使银行遭受财产损失的是存假币行为还是日后的取真币行为,取真币行为是否属于不可罚的事后行为,即,应评价的是存假币致使存款增加的行为,还是存假币日后的取真币行为?笔者认为,二位教授的观点均有一定的合理性,但仍有可商榷之处。此外,司法实践中,除存假币取真币的行为性质处在争议外,使用假币罪与盗窃罪、诈骗罪、出售假币罪、购买假币罪之间的关系,也争议颇多,因而值得并肩加以探究。

   一、存假币取真币的行为性质

   关于存假币取真币行为的定性,在理论和实践中处在分歧。类似,王某在银行ATM机上将假币11500元存入人及的借记卡,后又在另一ATM机上取出真币11500元。对于王某的行为,处在信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪及使用假币罪的定性分歧。③导致 诈骗罪的对象没人是具有意思决定和处分能力的自然人,机器没人被骗,④故而,在自动柜员机上存假币取真币的行为,不导致 成立信用卡诈骗罪和诈骗罪。

   关于在自动柜员机上存假币取真币,陈兴良教授所主张的核心观点在于:一是不成立使用假币罪;二是存假币的行为符合盗窃罪秘密窃取的底部形态因而成立盗窃罪;三是取真币的行为属于不可罚的事后行为,因而不应另行评价为盗窃罪。⑤其否认成立使用假币罪的理由是:“使用假币罪的‘使用’,并也有一般意义上的将假币当作真币使用。导致 导致 泛泛地将其定义为将假币当作真币使用,存款要求是真币,你把假币拿到银行里去存款,真是 本来将假币当作真币使用。但使用假币罪的‘使用’是指将假币当作真币用于流通。”“导致 是用假币在自动售货机上购物,当然是两种使用。但将假币拿到银行存款,该存款行为类似委托保管行为。西田典之教授明确地指出:委托保管的行为,导致 其款项并未进入流通,因而无须构成本罪。”⑥

   陈兴良教授的意思是,将假币当作真币使用,类似将假币拿到银行里去存款,该存款行为类似委托银行保管的行为,尚不属于“使用”假币,没人将假币当作真币用于流通,类似用假币在自动售货机上购物,才属于“使用”假币。殊不知,用假币在自动售货机上使用,接受假币的本来自动售货机的供货者,而将假币存入自动柜员机,接受假币的除了银行外,还导致 是什儿 不特定的多数储户。从对使用假币罪所保护的法益,即货币的公共信用的侵害严重性看,前者无须高于后者,肯定前者却否定后者成立使用假币罪,恐怕没人道理。两种,假币作为“封金”(旋转密封的现金)而委托保管时,导致 保管人无权动用所保管的假币,假币进入流通的导致 性很小,不应被评价为“使用”假币,正如为了显示人及的实力而将假币作为“亮相金”使用,不被认为是使用假币一样。⑦而且,不仅在金额保管的场合,⑧而且银行存款作为两种消费寄托,将储户存入的金钱置于流通更是银行的功能之所在。故而,不应否认那些具体情况下假币有被置于流通的淬硬层 导致 性。再则,随着现代金融业的发展,不管在银行柜台存假币,还是在自动柜员机上存假币,在将假币置于流通什儿 点上,没人本质的不同。而且,不管存假币取真币的行为最终怎样定罪,在自动柜员机上存假币的行为两种都完全符合“使用”假币罪的构成要件。

   陈兴良教授肯定盗窃罪成立的理由是:“当3个 多多 多假币持有者到银行用假币存款,银行工作人员因人及认识能力有限,利用验钞机来识别,结果验钞机也未能识别,因而收下假币。在什儿 具体情况下,对于假币持有者来说,应当定诈骗罪而非盗窃罪:被骗的也有机器本来人。没人,为那些在什儿 具体情况下不定盗窃罪呢?导致 这时不具备盗窃罪所要求的秘密窃取的底部形态。而在自动柜员机上存假币取真币,这是两种财物人及都没人现场的犯罪,因而具有盗窃罪的秘密性底部形态。”⑨笔者认为,上述观点有两点值得商榷:一是,将在银行柜台和自动柜员机存假币的行为分别评价为诈骗罪和盗窃罪,均本来评价了存假币的行为致使银行遭受财产损失而构成财产犯罪的事实,而没人评价存假币的行为两种对于货币的公共信用的侵害而成立使用假币罪。二是,也有根据盗窃罪的构成要件,本来根据所谓秘密窃取什儿 盗窃罪的所谓本质底部形态认定盗窃罪,处在明显问题报告 图片。我希望行为人在银行营业大厅当着银行值班经理的面大摇大摆地存假币取真币,是否就不构成盗窃罪了呢?如后所述,评价为盗窃罪的理由,既也有所谓的秘密窃取,也有的是所谓取真币侵害了银行现金的占有,本来存假币的行为两种使得银行对储户账户进行了错误记账,从而使银行遭受了财产损失。

   陈兴良教授认为取真币属于不可罚的事后行为的理由是:“用假币到银行存款的,应当区分为两种具体情况:一是用假币到银行柜台存款,银行工作人员误以为真币而存入被告人的账户,其行为可构成诈骗罪。关于此后取出真币的行为,是实现对犯罪所得赃物的实际占有,属于不可罚的事后行为。导致 在银行工作人员收下假币,在被告人的账户上记载存款之际,其诈骗罪导致 既遂,取真币的行为没人另外定罪。二是用假币到自动柜员机存款,这是两种秘密窃取。我希望在账户上记载了存款,盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为,也是两种不可罚的事后行为。而那种认为存假币是使用假币,取真币是盗窃真币的见解,并没人注意到取真币是从人及的账户内取款,什儿 取款行为是具有土方法的,对此不该评价为盗窃罪。什儿 取款的土方法两种是存假币的结果,存入假币就完成了以假变真的行为,因而导致 构成盗窃罪的既遂。而且,就会出现对行为的重复评价。”类似,“采用计算机操作的土方法将银行他人账户上的150万元存款转入人及的账户,而且,再将150万存款到柜台上取出。在什儿 具体情况下,还都都能否 认为处在3个 多多 多行为,3个 多多 多是盗窃行为,3个 多多 多是诈骗行为,非法占有了两笔钱,共计1150万元呢?显然没人。在上述具体情况下,转款行为是盗窃,150万元存款转入人及账户,就导致 构成盗窃既遂。此后的取款行为,只不过将盗窃的财物予以实际占有而已,不另外构成什儿 犯罪。”⑩

   张明楷教授对陈兴良教授的上述观点进行了反驳:“行为人将假币存入ATM机,本来从‘形式上’使人及获得了债权,导致 说,本来使行为人的信用卡导致 存折上显示的存款数量增加,而不导致 真正获得债权。换言之,行为人通过存假币使人及的信用卡导致 存折上获得债权,如同伪造信用卡导致 存折而获得债权。既然没人,就难以认为其日后取真币的行为是不可罚的事后行为。这导致 ,存假币的行为并肩侵害了3个 多多 多法益:货币的公共信用与银行债权;取真币的行为没人侵害货币的公共信用,本来侵害了银行对现金的占有与所有。”“退一步说,即使承认行为人取得银行债权的行为成立盗窃罪,该行为与利用债权取得真币的行为,实质上侵害的是3个 多多 多法益,本来,宜将二者理解为包括的一罪的关系。但什儿 包括的一罪,无须导致 后者是不可罚的事后行为,导致 真正侵害财产法益的是后者,而也有前者。人及面,真是 不导致 对非法获得债权与取真币的行为实行并罚,但没人但是否认使用假币行为的可罚性。”“总之,认为向ATM机存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。类似案件事实上处在3个 多多 多行为,客观上侵害了3个 多多 多法益,行为人对3个 多多 多法益侵害也有责任,故应当认为类似行为成立使用假币罪与盗窃罪,而且应当数罪并罚。”(11)

   笔者以为,张明楷教授的上述观点也有值得商榷之处:一是认为“行为人通过存假币使人及的信用卡导致 存折上获得债权,如同伪造信用卡导致 存折而获得债权。”另3个 多多 ,存假币的行为会使得银行对储户账户上存款数字进行实际的变更,而伪造信用卡导致 存折的行为并无须然导致 银行账户中存款数字的变动,也本来说,我希望还未使用伪造的信用卡导致 存折,银行就不要遭受财产损失。二是认为存假币的行为不导致 取得真正债权,没人取真币的行为才使得银行遭受财产损失(现金的损失)。导致 什儿 观点成立说说,没人假定行为人为了还债而直接将假币存入他人的银行账户,导致 将假币存入人及的账户后也有取现本来转账清偿债务,不知张教授是否还认为行为人没人获得真正的债权、银行尚未遭受财产损失呢?三是对于存假币取真币主张成立使用假币罪与盗窃罪而且数罪并罚,根据另3个 多多 的定罪思维与逻辑,对存入假币后不取现本来转账的也会认为成立使用假币罪与盗窃罪两罪,换句话说,“并罚论”会导致 存假币取真币的构成两罪,而直接将假币存入人及的信用卡账户以清偿先前透支所形成的债务,以及直接将假币存入他人的账户以清偿债务的,导致 只3个 多多 多多行为而仅能以一罪定罪处罚。这似乎不公平。导致 里面两种行为在使银行遭受财产损失这点上与存假币取真币没人那些不同。四导致 认为使用非法手段使人及银行账户存款数字增加的,“本来从‘形式上’使人及获得了债权”,则在司法实践中难免出现按此思维定罪的案件:行为人导致 侵入银行电脑系统盗划他人存款后取现的,导致 成立3个 多多 多盗窃罪;行为人使用敲诈勒索导致 欺骗手段,我就人向行为人指定的账户上汇款后取现的,除成立敲诈勒索罪导致 诈骗罪之外,还另外成立因取现导致 银行现金损失的盗窃罪。夸张什儿 说,什儿 观点甚至会导致 敲诈勒索行为人、诈骗人、受贿人(行贿人直接将贿赂款打入受贿人账户)我希望尚未取现,就还本来成立犯罪未遂什儿 极不合理的结论。

   真是 ,张明楷教授也是承认债权债务类财产性利益还都都能否 成为盗窃罪的对象的,(12)但导致 张教授把银行存款仅仅看作是两种银行债权,而与存款所对应的银行占有下的现金严格分开,(13)才导致 张教授认为存入假币本来从“形式上”取得了银行债权,这时银行并未遭受财产损失,没人在取出真币时才使银行遭受了损失而成立针对银行现金的盗窃罪。应该说,将存款仅仅看作两种债权而与存款对应的现金截然分开,什儿 观点导致 不合时宜。导致 如今银行自动柜员机遍布城市的大街小巷,存款人随时随地都还都都能否 转账和取现,而且网上银行服务也日趋便捷,还都都能否 随时随地查询和转账,加之,一般的商店也有POS机而便于消费者随时刷卡消费。这就使得将现金存入银行与将现金倒进自家保险柜里,在对金钱支配的效果上没人本质不同。即便认为存款在民法意义上表现为两种债权,本来还都都能否 认,拥有存款与拥有现金没人那些差别。质言之,存款债权与存款对应的现金是一体的,不应生硬地将存款债权与存款对应的现金分离,而认为存款债权归存款人,而存款对应的现金归银行,而应认为,“存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权,而且事实上及法律上与银行并肩占有着存款现金。”(14)

国外刑法理论,如日本,两种区分存款债权与存款对应的现金,导致 理论通说关于何谓财物采用的是“有体物说”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/969150.html 文章来源:《法学》(沪)2015年5期