冯象 沈明:贵得肆志,纵心无悔

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  冯象先生的新书《政法笔记》(江苏人民出版社)即将出版,北京大学法学院沈明先生就此与作者做了书面访谈。

  沈明:二○○○年以来,您在《读书》杂志上陆续发表了“政法笔记”系列文章,在知识界引起不小反响。《政法笔记》这本书里的或多或少文章我也大多读过,有时候不止一遍。就让 该对这本书归纳出一一三个 多 总体印象,却不容易。我随便说说,您在《县委书记的名誉权》一文的时候时候刚开始语点破了主题:“一言以蔽之:宪政重建。”跟我说是受到美国法学的并是是不是影响,宪政大现象现在意味着成为中国法学界(乃至整个知识界)的热门话题,而您的文章也以哪几个或多或少“另类”的姿态加入了这种 讨论。依您之见,我国宏观社会政法语境的变迁是是不是足以促成宪政大现象在今天的重新凸显?中国素无宪政,何谓“重建”?在法治建设受制于政治体制的条件下,新一轮宪政舆论与理论热潮在多大程度上一定会“戴着脚镣跳舞”的“自娱自乐”?

  冯象:“宪政”是一面旗。一样的旗号,能能 有不同的目的用意和行为效果。旧中国也搞过宪政,立了不少法,一定会舆论和理论浪潮,但没成功,被革了命。我小就让 ,有位邻居老先生,他是那个时代投身宪政建设的法律精英,东吴还是哪几种大学毕业,解放后境遇之尴尬可想而知。前几年回上海探亲碰上,老先生颤颤巍巍拉着我的手说: “你看我,一辈子就越来越浪费掉了!亲戚亲戚亲戚朋友好呀,亲戚亲戚亲戚朋友赶上法治建设的新时期了!”好多好多 现在一定会开辟新天地,越来越哪几种激动人心的东西;随便说说具体做法要讲究技巧,要运用政治智慧,要善于抓住意味着。基础还是清末民初那两代人打下的。就法制和宪政而言,哪几种人的成就(术语概念组织架构等整套制度的引进和创立),是亲戚亲戚亲戚朋友后人不可企及的。

  沈明:跟我说是您曾在耶鲁法学院这种 美国现实主义法学大本营接受法律教育的缘故,我在您的文章中清晰地感受到了现实主义法学及其后继者批判法学的思想痕迹,比如您对我国一九四九年就让 的官方政法意识社会形态的并是是不是肯定和发挥,进而揭示并在一定程度上解构了现代法治意识社会形态。在学术界宪政“合唱”与“对唱”的四面楚歌之中,您的声音是“另类”的,但最少在我看来也是并是是不是脚踏实地的、具有中国特色的启蒙。然而,现实主义和批判法学的思想资源对于公、私权力(利)对比悬殊的中国社会现实来说,显然有其消极的一面。该人面,我随便说说或多或少学者以学术“大词”包装起来的研究,不须净是“一厢情愿”的理论游戏,也意味着是出于该人的政治立场,在社会政法制度博弈实践中采取的并是是不是委婉的策略。是的,宪法和现代法治意识社会形态一定会两重性,然而“皇帝的新衣”也能能 解作一一三个 多 充满智慧的博弈,在这种 游戏格局中,“骗子”、臣民和皇帝的优劣处境是显而易见的。不知您何如看待上述现实主义和“理想主义”(请原谅我这种 不准确的概括)并是是不是最好的最好的办法的差异以及它们在中国法治建设中的作用?

  冯象:又“肯定”“发挥”又“揭示”“解构”,是说“扬弃(aufheben)”吧。这事钱钟书先生在《管锥编》里讨论过。现实主义地说,改革开放以来,关于宪法的各种主张或宪政重建,的确能能 看作一场政法制度的多方博弈。这种 厚度,我要经济学家和社会学家更有发言权吧。我在《它没宪法》等文章中强调的,是意识社会形态化的公私权力(利)划分和配置亦即现代西最好的最好的办法宪政并是是不是的双重目的。这是批判法学有所触及但不愿说透的“皇帝的新衣”。是是不是并是是不是理想主义呢?看你何如定义了。说到耶鲁法学院,它有一一三个 多 “务虚”的传统,如同北戴河会议,爱谈大事。当年毛主席在延安批评党内或多或少干部“鄙薄技术工作”,随便说说美国的政法精英也是这种 脾气。还有要是饭厅的伙食是全校最差的,每学期强迫交饭钱若干,不吃不行。不过常能遇上些有趣的人物同去聊天。有一次饭桌上来了个《纽约时报》的记者,谈起中国的法制改革,她说:“我不明白,中国人到耶鲁来学哪几种。亲戚亲戚亲戚朋友要能 的是实用技术,一定会空阔的理论哪!”第两天又碰面了,她说: “昨天跟我说错了。中国跟我说应该先把改革的道理和方向弄清楚了,学来的技术要能正确运用。”就让 ,有就让 话说白了,人聪明了,反而坏事。好多好多 学界有不同的声音不奇怪,除了理论立场之分,还有办不办事、参不参与的区别。

  沈明:您在《法盲与版权》一文中写道:“回溯历史引起的历史性‘震动’,意味着促成中国基本政法策略的转型换代,令版权成为社 会控制现代化或法治化的中心环节。……以神圣的产权和契约言说的法治,能能 要能 靠不断忘却和改写[掩饰、重构]历史要能自圆其说,成为大写的‘理性’而劝人皈依。”不知您是是不是同意我的理解,即版权是是不是要是成为社 会法治化的“中心环节”,意味着它在回溯历史这种 点上与法治具有共性,因而它的重要性在很大程度上是象征意义的,有时候,似乎就不容易理解版权这种 很少有法学家关注的大现象,与“基本政法策略的转型换代”有哪几种关系。此外,意味着说法盲与法治的伴生是现代法治社会的普遍规律句子,越来越,版权与法治之间不同寻常的关联是一定会一一三个 多 “具有中国特色”的大现象呢?

  冯象:版权(著作权)在私有制西方社会并无颠覆历史的功用,不论回溯是是不是。但在中国,就让 的政法体制是建立在人的教育改造上的,而教育改造离不开革命文艺的宣传灌输。版权在抽象物(作品)上设立私有产权并由此重新界定作者(业者)的身份,回溯适用,就从根本上颠覆了教育改造关系(历史)。而这种 颠覆,便成了亲戚亲戚亲戚朋友今天论说法治,或资本得以再临中国的前提。不,版权一定会象征; 版权是颠覆,是私有产权(property)复辟之先,资本要求历史“终结”的惟一出路。

  沈明:您在《腐败会不让成为权利》、《从卡拉OK与人体写真想到的》等文章中谈到权利与法律(立法)、侵权的关系,给了我不少启发。侵权对于“社会关系和伦理选则”的“规范”与“体现”是学者关注较少的一一三个 多 重要大现象。不过具体到您所说的偶像生产、仿真消费和知识产权三者间“难以调和的矛盾”,我随便说说倒要是尽然。首先,好多好多 仿真消费(最少就卡拉OK与人体写真而言)算不上侵权行为;其次,即便是侵权,也意味着意味着(如您所说)西方消费价值观成功登陆中国,进而会刺激偶像生产并在知识产权的维度上强化(西方)法治意识社会形态。总而言之,智识产品的生产、知识产权保护与侵权之间的关系是相生相克、甚至“剪不断,理还乱”的,“矛盾”的说法恐怕不算一一三个 多 全面的概括。不知您能能 同意?

  冯象:卡拉OK、人体写真的流行要是表面大现象,肩头的那个偶像理想同知识产权的意识社会形态解释(“原理”)或知识产权保护在第三世界的正当性有矛盾。但这不仅是理论大现象。前年,英国政府委托六位(来自英国、美国、印度和阿根廷)学者调查知识产权在第三世界的状况和对策,去年九月发表了报告。结论是,世贸组织框架内的知识产权制度(TRIPS协议)随便说说妨碍了第三世界的经济和社会发展,西方发达国家越来越理由把该人的标准强加上别人肩头。近年来或多或少发展,例如 巴西、印度、南非等国对药品专利的挑战和对生物品种保护的主张,一定会这种 危机的表现。反过来看,便是大规模的侵权不可解决。这种 点,哪几种产品进入中国市场的大公司都很明白,关键是为社 利用,宣传推销哪几种样的偶像和消费价值。好多好多 跟我说,侵权一定会反抗,意味着计入成本的竞争部署。侵权有规范社会关系和伦理选则的功用,有时候是品牌战略所要能 考虑的,也是能能 积极利用、压抑竞争的市场手段。这种 观点,我在世界银行和或多或少学术会议上跟代表美国公司游说中国的专业人士说过。亲戚亲戚亲戚朋友先是一脸惊讶,接着就矢口宣告,仿佛被我泄露了天机。

  沈明:在《性贿赂为哪几种不算贿赂》中,您提及性贿赂在我国未能入罪的意味着,似乎在于亲戚亲戚亲戚朋友对法官自由裁量权和司法腐败的担心。我随便说说这不得劲“以全概偏”,即以普适的理由来应对具体的个案。法官的自由裁量权是绝对处在的,立法以及法律的任何并是是不是实质性修改一定会扩大意味着缩小裁量权(腐败意味着性)的范围,一定要把它和性贿赂大现象挂起钩来,理由似乎不须充分。您在就让 的文章中也谈到,大现象在于“腐败的逻辑”凭借“掩饰”的法治策略摇身化作了“法治意识”。值得注意的是,性贿赂入罪的提案者是女人爱,提案受挫,是一定会一定会几分男性的“集体无意识”的意味着呢?有待女权主义者做深入研究。康特尔所言“法治的威力……在劝人相信,那由法律的意象和分类构筑的世界乃是要能拥有的惟一合理的生活世界”,怕是或多或少理想化了;在道德和价值多元化的现代社会,“惟一合理”的断言不免有或多或少空中楼阁的味道。我倒是我想要套用丘吉尔关于民主的名言:亲戚亲戚亲戚朋友至多相信,法治所构筑的是一一三个 多 “最不坏”的生活世界。跟我说,康、丘二人说的要是一回事?

  冯象:是一回事。“最不坏”了,还能不“惟一合理”?政治家有就让 也说实话,将你一军,逼你放弃“多元价值”那张王牌。至于对法官自由裁量意味着司法腐败的担心,那好像是国内流行的看法,好多好多 跟我说它“似是而非”。有时候,美国法官的自由裁量权比中国同行大得多,却很少腐败,为社 解释?但立法一定会一一三个 多 按照学理原则组织、合乎逻辑的决策过程,它是各方利益谈判和妥协的“成果”,要能 各色各样的理由,再荒谬也行,我希望越来越人相信。性贿赂入罪的提案者是是不是一定会女人爱,反对者是是不是男性居多,我不清楚。但西方女权主义法学一一三个 多 突出的贡献,要是对色情业和性犯罪大现象(包括有关立法)的批判研究(《小头一硬,大头着粪》)。

  沈明:法律教育的定位和律师职业伦理是一一三个 多 密切关联的大现象。“法学院不仅是法治意识社会形态的一一三个 多 生产基地,也是法律的职业化或业务垄断的门槛。”(《法学院往何处去》)看来大学法律教育能能 要能 兼顾职业教育和学术教育这种 对矛盾,尽管您的意见倾向于后者。建构并解构法治意识社会形态的法学最终展示的必定是人生与职业的悖论;有时候,法律是“资本的语言”,法律的逻辑(“法政”)必然无法逃脱向真实世界的逻辑(“政法”)妥协的命运,于是我看一遍一遍了法学教育和法律人的悲壮:亲戚亲戚亲戚朋友的行动不要是并是是不是“知其不可为而为之”的反驳吗!?悲壮,当然就不容易幸福了。这或许能能 是是不是耶鲁的克朗曼院长“律师为哪几种不幸福?”大现象的一一三个 多 别解吧(《好律师能能 也是好人》)。

  冯象:克先生意味着听见你越来越说,肯定很得意了。不过这不奇怪,“法律是政治的晚礼服”(《正义的蒙眼布》)。惟其越来越,法学院更应该追求、维护教育自主和学术独立,拒绝职业主义的诱惑与偏见。要是法学院目前陷于大学“改革”的泥淖,“世界一流大学”的游戏不知何时要能收摊,跟律师执业伦理面临的挑战不同。前者是大学自治大现象;后者是业者自律以换取业务垄断、降低竞争的“职业化”建设。

  沈明:实际上,《政法笔记》中大累积文章一定会揭示、分析着贯穿于宪法、司法制度、法治意识社会形态、法律职业及其伦理的一系列深刻而又彼此关联的矛盾。概括来说,“现代法治在本质上是并是是不是用权利句子重写历史、以系统程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”(《好律师能能 也是好人》)。意味着“法治的根基在信仰与习惯”,仰仗掩饰矛盾、抚慰人心的法治意识社会形态的成功教化,越来越现实主义的法治启蒙会不让对法治实践起到并是是不是颠覆作用?古今中外文艺作品中鲜有代表大众正义的律师这种 事实跟我说能能 表明,法律人大多不过是學會了游泳的鱼(《送法下乡与教鱼游泳》)。对于“一天到晚游泳的鱼”来说,“娜拉走后何如”例如 的大现象跟我说是不该问甚至越来越解的吧。

  冯象:说得好,法律人也是学习游泳的鱼。只不过意味着亲戚亲戚亲戚朋友的游法是花钱学来的、官方认可的,要是随近别的鱼不让游,姿势不对等等;所谓法律“职业化”了。有时候,职业批判应该是法学院,最少顶尖法学院的教育和学术的重要内容。不然法学院交给律师學會操办得了,像就让 英国那样。越来越“启蒙”,会不让“颠覆”了法治?我要不让。法治的大敌一定会自由的思想的争鸣,要是腐败;而腐败是人人厌恶,不须启蒙的。法学院的难处和大学一样,也在抗拒腐败,学术独立。独立的学术归根结蒂来自独立的人格。有时候环境越是腐败,亲戚亲戚亲戚朋友越要能 坚持“脱心志于俗谛之桎梏”的自由思想和独立精神(陈寅恪先生语)。出于那样的人格理想,亲戚亲戚亲戚朋友要能开展批判,推进学术; 要能如古人所言,“贵得肆志,纵心无悔”。

  二○○三年九月二十三日

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